我国合同法中的预期违约与不安抗辩||福州合同债务律师、福州债权债务律师推荐
文/施汉博，北京德恒（济南）律师事务所
大家对“预期违约”与“不安抗辩”这个两个概念应该不会陌生，也知道预期违约是来自英美法的制度，而不安抗辩来自大陆法。一般认为，我国《合同法》第108条、第94条第2项是关于预期违约的规定，第68条、第69条规定的是不安抗辩。但关于预期违约与不安抗辩这两个裁判规则各自的适用要件和法律后果存在一些争议。本文拟参考一些文献资料，并结合我国实务案例，对我国合同法上这两个制度的理解与适用进行讨论。
本文讨论的重点在预期违约上，因为相对于预期违约来讲，不安抗辩制度更加单纯，争议也不大。
一、我国学者对预期违约的观点。
有学者认为，我国《合同法》第108条、第94条第2项规定了预期违约，规定了明示毁约与默示毁约两种情况。所谓当事人一方明确表明不履行合同义务就是明示毁约，以自己的行为表明不履行义务则是默示毁约。逾期违约的后果，就是受害方可以主张解除合同，主张损害赔偿，等待履行期届满请求强制实际履行。关于默示毁约的情形，就是《合同法》第68条规定的情形，一方（甲）当事人出现合同法第68条规定的情形后，另一方当事人（乙）要先行使不安抗辩权中止履行，一方（甲）不能提供适当的担保或恢复履行能力时，一方（甲）才最终的构成默示毁约，另一方当事人（乙）才能采取救济措施。（参见王利明，《合同法研究》第二卷修订版，第502-522页。）
也有学者把《合同法》第108条的规定解读为拒绝履行，分为期前拒绝履行与期中拒绝履行。期前拒绝履行与预期违约相似，但预期违约的范围更广，因为期前拒绝履行不能涵盖履行不能型的预期违约。关于拒绝履行的后果，受害方可以引用合同法第68条中止履行，可以解除合同，可以拒绝受领，可以待履行期届满后请求强制实际履行，可以主张损害赔偿、主张违约金。（参见韩世远《合同法总论》第三版，第416-423页。）
上述两种观点都有合理的部分，也都存在不合理之处。就第一种观点而言，将“以自己的行为表明不履行义务”与《合同法》第68条混为一谈是不恰当的，因为“以自己的行为表明不履行义务”从文意上理解，它表明了当事人主观上不想履行合同的态度。而《合同法》第68条规定的情况，主要是客观的，它并不强调当事人的主观心态。
第二种观点将《合同法》第108条解读为拒绝履行也未尝不可，更何况其认为期前拒绝履行与拒绝履行型的预期违约是一样的。从实务角度看，一个裁判规则的名称是不重要的，其构成要件和法律后果才是其本质。但是第二种观点认为一方拒绝履行后，另一方可以采用《合同法》第68条规定的中止履行这一救济手段，就值得商榷了。因为中止履行并不是一种要求对方承担违约责任的救济方式，不能随便使用。第二种观点对我国合同法上到底有没有履行不能型的预期违约也没有明示。
二、英国法、《国际商事合同通则》（PICC）关于预期违约、不安抗辩的规定。
1、英国法上的预期违约，分为拒绝履行（renunciation）与履行不能（disablement）两种情况。拒绝履行必须是清楚的、绝对的，可以明示，也可以用行为表明，甚至可以从沉默中推定。履行不能必须是违约方自己的行为引起的，但违约方主观上是否存在故意在所不问。
预期违约的后果，受害方可以接受违约，解除合同，主张损害赔偿，或拒绝接受违约，等待履行期到来后再主张权利。（参见Treitel on the Law of Contract,p）
2、《国际商事合同通则》（PICC）在第7.3.3条规定了预期违约（anticipatory non-performance）、第7.3.4条规定了“不安抗辩”（adequate assurance of dueperformance）。第7.3.3条规定，履行期到来之前，一方确定的（it is clear）构成根本不履行的，另一方可以解除合同。第7.3.4条规定，一方有合理的理由相信对方将根本不履行的，可以要求对方提供充分的担保，同时可以中止自己的履行，合理时间内对方不能提供担保的，一方可以解除合同。
第7.3.4条的评注解释说，一方有理由相信对方在履行期届满时将不履行合同，但对方的不履行又不是确定无疑的，一方不能引用第7.3.3条保护自己的权利，此时他就可以引用第7.3.4条。从这个评注中可以看出，第7.3.3条和7.3.4条适用的情形是一个递进的关系，程度是合理相信（reasonablybelieves）但达不到确定无疑（itis clear）时用第7.3.4条，程度是it is clear时用第7.3.3条。显然，明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，构成确定无疑（itis clear）；合同一方客观上确定无疑的丧失履行能力，构成确定无疑（it is clear），若是客观上很可能丧失履行能力，另一方可以有合理相信（reasonably believes）。并且，合理相信另一方可能丧失履行能力的一方，可以是已经履行合同义务的先履行义务方，此时他可以仅仅要求对方提供担保，并非一定要同时行使中止履行权。
从上面的分析看，英国法上的预期违约与《国际商事合同通则》第7.3.3条相似，但英国法上没有类似《国际商事合同通则》第7.3.4条的制度，相比来看，《国际商事合同通则》对债权人的保护力度更大。
三、从比较法的视角，在理论上分析我国预期违约与不安抗辩制度。
根据上面介绍的英国法、《国际商事合同通则》的相关制度，对比我国《合同法》的相关规定，如果认为英国法、《国际商事合同通则》的规定相对来讲更加科学合理的话，可以说我国《合同法》从条文表述上并不严密，如果采用狭义的文义解释，不能完全涵盖预期违约和不安抗辩应当包括的类型。
《合同法》第108条表述为，当事人一方明确表明或以自己的行为表明不履行合同义务的，……。这一表述，严格理解就相当于英国法上预期违约中的拒绝履行（renunciation）这一类型，而英国法上的履行不能（disablement）型的预期违约，我国《合同法》上是没有相对应的条文的。
《合同法》第68条表述为，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营情况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。这一表述与《国际商事合同通则》的第7.3.4条类似，但其适用范围更窄，因为它提供的手段是中止履行，所以仅适用于应当先履行义务但是尚未履行的一方，如果先履行义务的一方已经履行了义务，对方出现可能丧失履行能力的情形时，其是否还能有救济手段，则《合同法》没有明确规定。
从应然的角度讲，笔者认为我国合同法对预期违约与不安抗辩的裁判规则，作出和《国际商事合同通则》相似的解读是恰当的。即：
1、《合同法》第68条是对可能丧失履行能力的规定，它对应的救济途径就是中止履行，对方不能提供担保时，还可以解除合同，主张违约损害赔偿。对于确定丧失履行能力的，落入下面第四种履行不能型的预期违约，救济手段不同。
2、对于已经履行义务的一方，对方出现《合同法》第68条的情况后，他能采取要求对方提供适当担保的救济途径，如果对方不能提供的，他可以解除合同，并主张违约损害赔偿。
3、《合同法》第108条是对拒绝履行型的预期违约的规定。守约方可以解除合同，主张损害赔偿，还可以等待履行期届满要求实际履行。
4、履行期届满前陷于履行不能的，也构成预期违约，守约方可以解除合同，主张损害赔偿，还可以等待履行期届满要求实际履行。按笔者的理解，这一个规则目前还没成文，未来可以通过指导性案例或司法解释确立为成文的规则，目前在实践中适用也无妨。
关于上面说的第2条，对于已经履行义务的一方，对方出现《合同法》第68条的情况后，他能否采取要求对方提前履行义务的救济手段呢？笔者认为答案应该是否定的。虽然最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条规定了类似的付款提前到期或加速到期的规定，但这一个规定的合理性本身值得怀疑。要求一个可能丧失履行能力的人提前履行债务，无疑是雪上加霜，对其并不公平，且履行期没到来，其并没有违约，更没有什么理由要求其提前履行债务。对方认为他有丧失履行能力的可能，他又不能提供担保，对方解除合同就是了，他把已经受领的标的返还给对方说不定还能够做到，对其也是公平合理的，付不了钱，东西还给人家，天经地义。因此，从这个角度看，解除合同的救济手段和要求提前履行还是有很大不同的。
四、我国司法实务中的预期违约与不安抗辩案例分析。
1、对于明确表明或以自己的行为表明不履行义务，可以参考（2016）最高法民申1368号一案。基本案情是：杜兴国、李茂林成立合伙企业六家沟选矿场。六家沟选矿场与马建宏等四人签订《合作协议》，约定由六家沟选矿场提供矿石，马建宏等四人在指定区域自行建设选矿场，生产铁精粉。《合作协议》签订后，马建宏等四人向六家沟选矿场支付了328万元协议款，并投资建设三号选矿生产线，投资价值经司法鉴定确认为688.3915万元。
后杜兴国将其在六家沟选矿场51%的合伙份额所对应的全部资产以6200万元的对价转让给罕王实业公司。《协议书》约定，基于六家沟选矿场与马建宏等签署的相关合作协议，李茂林、杜兴国保证配合罕王实业公司通过谈判，由罕王实业公司以合理的市场价格收购其选场的资产，否则由李茂林、杜兴国通过诉讼方式终止或解除与马建宏等签署的相关合作协议，保证上述协议对罕王投资公司指定的罕王实业公司正常行使矿权进行生产经营不产生任何不利影响。
上述合伙份额转让协议签订后，六家沟选矿场将不履行其与马建宏等四人签订的《合作协议》。马建宏等四人将六家沟选矿场诉至法院，要求解除合同，赔偿损失，获得了法院的支持。
法院认为：杜兴国、李茂林处分六家沟选矿场资产的行为虽属对其合法财产权的处分，但因此导致六家沟选矿场无法依据《合作协议》的约定向马建宏等四人提供矿石，双方合作30年的合同目的不能实现，六家沟选矿场构成预期违约，马建宏等四人有权解除《合作协议》并要求返还财产、赔偿损失。
评论：上述案例中杜兴国转让合伙份额的协议内容，显示受让人罕王实业公司控制六家沟选矿场后，不会与马建宏等履行《合作协议》。且杜兴国愿意协助罕王实业公司以合理的市场价格收购马建宏等的选场的资产，否则由李茂林、杜兴国通过诉讼方式终止或解除与马建宏等签署的相关合作协议。六家沟选矿场已经以自己的行为表明其将不履行与马建宏等四人签订的合同，构成了预期违约无疑。由于再审裁定书无法显示全部案件详细事实，笔者猜测，杜兴国签署转让协议后，必然是向马建宏等明确表达了将不履行合同的意图，引起了马建宏等的起诉。如果这一猜测是属实的话，则六家沟选矿场就是明确表明其将不履行合同义务。无论如何，六家沟选矿场构成预期违约无疑。
2、关于履行不能型的预期违约，可以参考（2014）民二终字第111号案例。基本案情是：2010年10月19日，九鼎投资中心作为甲方、蓝泽桥作为乙方、宜都天峡公司作为丙方、湖北天峡公司作为丁方，共同签署了《投资协议书》，致力于实现丙方在中国境内资本市场公开发行并上市，甲方向丙方投资7000万元取得丙方本次增资后股份总数34.3%的股份。协议约定：如果丙方自本次投资完成之日起至2014年12月31日的期间内丙方未完成公开发行股票和上市，则甲方可于2014年12月31日后随时要求丙方、乙方及丁方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承诺予以受让。后丙方宜都天峡公司连年亏损，公司上市所需要的条件之一，即最近三个会计年度的净利润必须为正数的条件无疑已经无法达到。2013年10月28日，九鼎投资中心向湖北省高级人民法院提起诉讼，要求乙方蓝泽桥、丁方湖北天峡公司承担回购责任。
法院认为：虽然《补充协议》第一条约定如宜都天峡公司自投资完成之日起至2014年12月31日的期间内未完成公开发行股票和上市，则九鼎投资中心可于2014年12月31日后主张股份回购。但是，由于2012年宜都天峡公司财务报表发生虚假记载事项，企业出现亏损，结合我国相关涉及企业公开发行股票并上市的法律法规的限制规定，可以确定目前宜都天峡公司无法按照预期由证券监督管理机构获准合格审批已呈事实状态。蓝泽桥、湖北天峡公司上述履行合同义务不符合约定的行为已使宜都天峡公司2014年12月31日前完成公开发行股票及上市的合同根本目的无法实现，依法应当承担相应责任。涉案协议中虽未直接设立蓝泽桥、湖北天峡公司因违约而承担违约责任的条款，仅设立以股权回购为具体履行方式的退出条款。但从该退出条款的文意及受让价款的计算公式可以看出，其实际属于违约补偿条款的性质。依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任的规定，九鼎投资中心可以依照合同约定要求蓝泽桥、湖北天峡公司承担回购责任。
评论：本案中，乙方、丁方实际经营丙公司，从主观意愿上也是想让丙公司按期上市的，这样大家都能获益。但实际经营不遂人愿，丙公司客观上出现了亏损，确定无法达到上市的目标。乙丁两方，虽从主观上讲是没有违约意愿的，但是客观上他们确实构成了履行不能型的预期违约，法院“参照适用”适用《合同法》第108条，支持了九鼎投资中心主张违约责任的请求，是非常正确的。这也说明，我国司法实践中，是认可履行不能型的预期违约的。“参照适用”是笔者自己加上的，原一审判决直接引用《合同法》第108条还是有点不恰当的，二审判决维持一审判决，但是没有再刻意去强调《合同法》第108条是明智的做法。
关于不安抗辩的案件，限于篇幅，笔者不再引用。但是读者应当注意，证明对方有丧失履行能力的可能，举证是比较困难的，实践中很多案件都是主张不安抗辩不能成功，反而陷于违约的。
以上就是笔者关于我国合同法预期违约与不安抗辩的理解，论证可能比较粗浅，观点也可能有不正确之处，欢迎大家批评指正。